【案例简介】
案例一：2016年7月，A公司（国有公司）董事长甲找到从A公司离职的乙，问其是否愿意担任A公司下属控股子公司某废弃物处置公司的总经理，乙表示同意。后甲与该废弃物处置公司的另一股东B公司（民营企业）主要负责人丙协商总经理职位人选，丙也对乙表示认可。后该废弃物处置公司依其公司程序聘请乙担任公司总经理。乙在任职期间，伙同该公司财务人员利用职务便利私设“小金库”，并将其中的钱款用于个人购房。案发后，调查并未发现乙担任总经理职务为A公司委派的任何书面材料。
案例二：2013年12月，丁被C市组织部门派到该市环保局下属的集体企业某生物能源公司挂职锻炼，担任副总经理。2015年12月，按照该公司规定程序，并经市环保局批复同意，丁担任该公司总经理。2014年3月，丁利用职务便利，以支付采购款的名义要求公司出纳将130万元转入其亲属实际控制的公司账户中，后由其本人使用。2015年6月起，丁又以与其他公司合作投资新技术为由，并先后利用担任副总经理、总经理的职务便利，于2015年9月至2016年5月分三次将该公司800万元合作资金转入其事先确定的公司账户中予以侵吞。
案例三：2017年8月，戊从原任职单位民营企业D公司辞职，通过社会招聘的方式与某省属国企G公司下属子公司E公司签订劳动合同，成为该公司一名销售人员。2020年9月，经E公司党委任命，担任该公司区域销售总监，负责公司部分重点城市的业务拓展和项目开拓维护。2021年11月，H省F市纪检监察机关在调查该市公职人员戌涉嫌犯罪过程中，发现戊涉嫌在D公司任职期间向戌行贿50万元。
【罪名剖析】
案例一中，根据现有证据，乙并非受A公司委派从事公务的人员，乙的任职不能认定为A公司的意志，因此，乙利用职务便利私设“小金库”并侵吞其中钱款的行为构成职务侵占罪。案例二中，无论是在生物能源公司担任副总经理还是总经理，丁都是受国家机关委派从事公务的人员，应以国家工作人员论，是监察对象，丁侵吞公款的行为应认定为贪污罪。案例三中，戊的身份由一般企业工作人员转变为国有企业监察对象，其在D公司工作期间的行贿行为构成行贿罪。
【难点辨析】
一、认定国有企业监察对象的关键在于准确理解“从事公务”“行使公权力”的含义
监察法中的国有企业管理人员和刑法上国家出资企业中的国家工作人员均以行使公权力或者从事公务为根本特征。这里的“公务”“公权力”应体现某种国家性，这种国家性通过形式上身份的代表性（符合相应的任职程序）和实质上工作内容的公务性（与对国有资产的监督管理相关）等来表现。在股份制成为国有资本主要实现形式的情况下，这种代表性和公务性如何在“委派人员”中体现，就成为国有企业监察对象认定的关键所在，这也是案例一和案例二中需要解决的问题。总体而言，是否符合国有企业监察对象的关键在于其管理职位与相关委派单位的意志是否具有关联性和延续性，是否具有委派单位意志和利益的代表性，从而体现从事公务、行使公权力。对此就涉及适格委派的问题，其中需考量是否符合委派主体、委派程序和委派工作实质等方面的条件。
首先是委派主体必须适格，即委派主体必须是“国家机关、国有公司、企业、事业单位”或者“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。后一类中“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般认为主要是“上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会”。如果某一组织虽具有一定的公共管理职能，但是不属于上述委派主体范畴，则不属于适格的委派主体。
其次涉及到委派的程序。委派既可以是事前、事中的提名、推荐、指派等形式，也可以是事后的认可、同意等形式。也就是说，委派单位行使提名、推荐、认可、批准等形式的人事权是具有委派身份的实质性行为，否则将会导致以受委派人员是经过非国有公司、企业股东大会选举或董事会聘任为由而否认相关单位委派的本质，这也是“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”的含义所在。实践中，由于人事任免情况的复杂性，甚至出现个别商量、口头推荐等经常引发是否影响委派效力的问题。对此，关键在于把握如何体现委派单位的意志和程序不违反基本规范要求，从而能够突出委派单位的直接代表性，特别是不能简单地将有关人事任免情况向党委书记汇报、听取意见一概视为“组织批准”或者“研究决定”等委任派遣的表现形式，否则会造成认定范围的不当扩大；同理，单纯的事后备案行为也不符合委派的程序要求；通过各类投资主体相互协商后确定的聘请人选也不符合委派的形式，等等。案例一中，根据现有证据，无法证明乙到废弃物处置公司任职是受A公司的委派，对乙的任职是甲和丙协商的结果，很难说乙的任职符合委派的基本要求。
最后是委派从事的工作具有公务性。这要求受委派人员从事的工作是对国有资产的管理和监督，而不能是单纯的技术性、劳务性等工作。当然，实践中与具体业务、技术结合的复合型公务越来越多，不能由于业务、技术等非管理要素而忽略其从事公务、行使公权力的本质。这方面容易引起的一个问题是，委派至不含有国有股份单位的情况下，此类人员是否可认定为国有企业监察对象？一种观点认为，在此情况下认定为监察对象并不违反法律规定；另一种观点则认为，鉴于受委派单位无国有资产而无从事公务的基本前提，因此不宜认定为监察对象。笔者认为，此类受委派人员原则上不属于监察对象，但对于党政部门出于公共管理的需要，如特定时期整改监督等特殊情况下，此类委派人员仍有从事公务的可能，可被认定为监察对象。案例二中，丁无论是担任副总经理还是总经理，其任职公司为集体企业的性质并未发生变化，但由于丁是受国家机关委派在该公司从事公务，因此属于监察对象，其侵吞行为构成贪污罪。
二、国有企业中“受委托人员”和“再委派人员”中监察对象的认定
对于案例一，有观点认为，乙属于受A公司董事长委托管理、经营国有财产的人员，因此按照刑法第三百八十二条第二款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的”，以贪污罪论处。因此，乙是否属于“受委托人员”就要确定对乙的聘用是否属于受委托的形式之一。对此问题，涉及对“受委托管理、经营国有财产人员”的认定。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“刑法第三百八十二条第二款规定的’受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。这里的“聘用”在规定上仅限于“临时聘用”，之所以如此限定，就是为了使受委托管理、经营国有财产人员区别于那些在国有单位中从事公务的人员，因为长期受聘用的人员已经与相关单位之间建立了某种事实上的隶属关系，而非通常意义上委托方与被委托方之间的平等关系。一般而言，实践中认定委托应至少包括以下要件：一是委托主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人员团体；二是存在委托与被委托的关系；三是委托内容是对国有财产的管理、经营，而非其他。案例一中乙的情况其实是一般意义上的聘用，因此，乙不属于受委托管理、经营国有财产的人员。
与“受委托人员”相关的一类人员是“再委派人员”，即某人被适格委派主体委派到国有控股、参股公司及其分支机构后，又被该国有控股、参股公司及其分支机构再次委派出去，此类人员是否仍属于受委派从事公务的监察对象？对此，应着眼于此类人员从事的工作是否仍代表原委派主体的意志，以及是否仍代表原委派主体行使对国有资产的管理、监督职责。如果再次委派是全新工作的委派，与原委派公务没有关联，那么这种情况下，通常受委派人员不再被视为国有企业监察对象；如果原委派主体对再次委派予以同意或者没有表达异议，且原委派公务仍在进行，这种情况下受委派人员仍是国有企业监察对象。
三、国有企业监察对象身份变换涉及不同阶段违法犯罪行为的管辖
案例三中，对戊在D公司任职期间的行贿行为，F市纪检监察机关可否在未经某省监委驻G公司监察专员办同意的情况下对戊采取留置措施进行调查？有观点认为，由于调查涉及的是戊任职E公司之前的行为，当时戊并非监察对象，因此无需经过某省监委驻G公司监察专员办同意。对此，笔者认为，应在综合考虑监察管辖本质的基础上确定。
监察法实施条例第四十五条细化了监察法规定的管辖原则，规定，“监察机关开展监督、调查、处置，按照管理权限与属地管辖相结合的原则，实行分级负责制。”在此基础上，第四十六条进一步规定，“监察机关调查公职人员涉嫌职务犯罪案件，可以依法对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员中的非公职人员一并管辖。”而对于涉案人员中的监察对象，特别是无隶属关系的其他监察机关的监察对象，则在第五十条专门进行了规定，“监察机关办理案件中涉及无隶属关系的其他监察机关的监察对象，认为需要立案调查的，应当商请有管理权限的监察机关依法立案调查。”“承办案件的监察机关认为由其一并调查更为适宜的，可以报请有权决定的上级监察机关指定管辖。”
根据上述规定，监察机关对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员中的非公职人员可以一并管辖，而对涉及无隶属关系的其他监察机关的监察对象的管辖，通常应商请有管理权限的监察机关进行立案，当然也可以报请有权决定的上级监察机关指定管辖。据此，对监察对象职务违法犯罪的立案调查，原则上应由有管理权限的监察机关进行。而现实中，国有企业经营地点极其广泛、人员的流动性相对也较大，因此，就容易面临人员身份变换带来的管辖等问题，比如案例三中戊的情况，对此问题，根据前述监察法实施条例第四十六条和第五十条在管辖规定上对是否属于监察对象的区分所体现出来的要求，对戊进行立案调查，原则上应由现在对其有管理权限的监察机关进行，其他监察机关如果要对其涉及任职民营企业期间的违法犯罪行为进行立案调查，通常应事先取得对其有管理权限的监察机关的同意，并报请有权决定的上级监察机关指定管辖。
实践中，监察机关在调查行受贿案件过程中，有时会出现多名分属于不同省份的国有企业管理人员涉嫌行贿的情况，这在工程项目承包领域较为常见，该监察机关能否根据监察法实施条例第一百八十一条规定，即“监察机关立案调查职务违法或者职务犯罪案件，需要对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员立案调查的，应当一并办理立案手续”，直接对无隶属关系的其他监察机关的监察对象进行立案调查？笔者认为，虽然由同一监察机关对涉嫌行受贿各方进行立案调查有助于提高案件办理效率，但在目前管辖规定的前提下，如此理解第一百八十一条，将使第四十六条和第五十条的规定被虚化、架空。对此，合适的理解是，对无隶属关系的相关人员的涉嫌犯罪行为，该监察机关应商请各自有管理权限的监察机关予以立案，抑或在取得有管理权限的监察机关同意并报请有权决定的上级监察机关指定管辖后再行立案调查。
此外，对涉及其他监察机关管辖的监察对象采取诸如谈话、搜查等监察措施的，根据监察管辖原则以及监察法实施条例第五十七条规定，应当商请对该监察对象有管理权限的监察机关，由其履行相应报批程序后，在其协助下开展采取相关措施的调查工作。
（作者：董开星 单位：上海市纪委监委）