泡面头条

 在互联网发展、物流便捷和新冠疫情的多重催化下，新兴商业模式主播带货异军突起、逆势增长。主播带货火爆现象背后乱象频出，司法应对面临全新挑战，在此背景下，《网络直播营销管理办法（试行）》《互联网广告管理暂行办法》等相继颁布并起到一定规范作用。但现实中行政措施已不足以抑制违法行为，还需刑法的正确引导和有效监督。但由于虚假宣传犯罪行为网络异化导致传统刑法理论和立法规范桎梏于有效性困境，造成我国刑事司法应对呈现整体疲软状态。如何应对主播带货中虚假广告罪规制困境，是当前学界应关注的问题。目前对主播带货问题研究多集中在传播学、经济法领域，对直播带货刑法问题的研究多为浅显的分析，专门针对主播带货中虚假宣传犯罪问题的研究成果较少，且存在较大争议。主播带货虚假宣传行为是否成立虚假广告罪，其中的关键问题是对主播带货行为法律性质的认定，关于这个问题学界已出现了商业广告论、导购论、新行为模式论、不确定论四种观点。对主播虚假宣传行为研究较为单一，且多从组织刷单者角度出发，鲜少涉及主播刑事责任的探讨。主播作为直播带货中关键性主体，非常有必要对其虚假宣传行为进行基于刑法角度的研究和规制。根据刑法第222条虚假广告罪规定，主播带货虚假宣传行为能否成立虚假广告罪，主要面临三个障碍：第一，主播带货虚假宣传行为是否符合虚假广告罪行为要件；第二，主播法律身份是否为本罪适格主体；第三，是否侵害本罪法益。鉴于此，本文从当前虚假广告罪规制困境及原因出发，基于刑法教义学和法解释学展开，对主播带货虚假宣传行为作出周密且严谨的理论阐述和准确的刑法认定，以期唤醒和激发刑法理论对实践的指导力和评断力，构建处理司法难题的恰当路径，进而破除虚假广告罪的规制困境。

主播带货虚假宣传行为激增，刑法介入不足。淘宝直播报告表明，2020年淘宝直播带货GMV超过人民币4000亿元，直播带货主播数量同比2019年增长了661%。主播带货繁荣的背后虚假宣传、数据造假等违法行为激增。主播带货中出现虚假宣传的不在少数，如辛巴糖水“燕窝”、李佳琦“阳澄湖大闸蟹”、罗永浩“皮尔卡丹羊毛衫”事件等。2020年中消协报告，双十一期间关于直播带货类负面信息高达33万多条，虚假宣传、刷单造假成为吐槽高频词。截止2021年6月中国裁判文书网一审刑事文书有600多万份，但笔者以“虚假广告罪”为搜索要件，显示文书148篇，经查阅初步统计以“虚假广告罪”定罪仅有33起案件，涉及直播带货虚假宣传案件6例，但无一认定为虚假广告罪。虽然上述统计可能不完全准确，但以管窥豹，可知当前主播带货虚假宣传行为刑法规制不足，虚假广告罪适用率很低，多数案件被各类其他罪名所分流。有学者称虚假广告罪是典型象征性刑事立法，以此批判该罪未真正起到预防和遏制虚假广告犯罪行为的作用。主播带货虚假宣传行为激增和严峻的犯罪动向与虚假广告罪适用率低的司法消极状态形成巨大矛盾。

1997年虚假广告罪入刑以来，其理论关注度、司法解释数量和适用率相对不高，但理论分歧和司法难题却不少。主播带货新商业模式加剧了对传统概念和法律制度的挑战，使虚假广告罪规制主播带货虚假宣传行为面临着理论和实践的双层困境。

（一）理论层面的困境

第一，虚假广告罪罪质模糊。学界对虚假广告罪危害行为核心要素“虚假宣传”的认定存在重大分歧，使得本罪在司法实践中因理解、适用不同饱受诟病。有学者认为：刑法中虚假宣传含义应从属于行政法规，它是一种以“虚假或者引人误解的”广告内容“欺骗、误导消费者”的行为。也有学者称：广告只要客观不真实就成立虚假广告，无须引起消费者错误认识。反对者则认为：上述观点有违刑法谦抑性，应对虚假宣传进行刑法学解释。还有学者认为：虚假广告罪的行为要件就是利用广告进行“欺骗”，必须达到足以让一般人陷入错误认识的程度。比对上述论点，虚假广告罪中的“虚假宣传”在内涵是否从属于行政法规定，是否需要引人误解，引人误解的判断主体等实质性内容上均存在重大分歧。第二，法规之间存在矛盾。当前虚假广告罪中虚假宣传认定一般依据《广告法》对虚假广告的规定。《广告法》第2条规定广告必须针对特定的商品或服务，具有营销型目的；但第28条规定“商品或者服务不存在的”是虚假广告，此情况下宣传行为不能指向特定的产品或服务，不具备营销的目的，其本质上不能构成广告，何谈虚假广告，所以两者之间存在矛盾，此款规定合理性存疑，如此规定导致虚假广告罪与诈骗类犯罪产生理论混淆。第三，立法理念和具体规定的滞后性。立法者难以避免历史局限性，无法预见未来虚假广告的发展。虚假广告罪立法理念与具体规定的滞后性与网络虚假广告犯罪行为的多变性产生矛盾，严重掣肘虚假广告罪刑法保护和预防犯罪效能的发挥，更使其无法有效规制新型主播带货虚假宣传犯罪行为。

（二）实践层面的困境

第一，网络异化冲击虚假广告罪客观方面的认定基础。首先，主播带货是否属于“利用广告”形式存在争议，法理论证不足。由于学界对主播带货新商业模式认识不全面，造成对主播带货法律性质的讨论集中在直播带货这一种形式，但依旧没有定论，并且讨论范围狭窄，缺乏从现象回归到事实层面的充分法理论证。即使主播带货行为构成商业广告，主播虚假宣传不断推陈出新，能否被刑法中的虚假宣传所涵盖，还待讨论。《广告法》第28条通过定义加列举形式规定虚假广告具体类型，难免欠缺前瞻性。并且实践中法官习惯适用具体列举的类型认定虚假宣传，当网络主播新型虚假宣传行为无法与列举的类型匹配时，很可能以法无明文规定为由不予认定，这就加剧了主播虚假宣传认定的难度，直接造成虚假广告罪适用困局。再者主播带货虚假宣传行为具有网络特性，消费者认知水平、判断能力受网络因素影响，从而增加了虚假宣传与引人误解之间刑法因果关系判断的难度，形成入罪的又一难点。

第二，网络异化造成主播虚假广告罪入罪主体身份认定障碍。自媒体时代广告制作技术简单，呈现出大众化的特点，单一主体的行为涵盖广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人，超越了单一法律身份，这就导致主体法律身份重叠且界限模糊。

针对虚假广告罪规制主播带货虚假宣传行为的障碍，从刑法教义学和法解释学的视域出发，对主播虚假宣传行为进行刑法定性分析，可以破除认定难题，并提炼出可妥当适用于相关案例的讨论思路，从而使虚假广告罪走出司法规制困境。

（一）主播带货商业模式分析

主播带货是指主播通过网络平台对商品进行线上展示、推介、咨询、答疑甚至销售的新型营销模式，涉及主体包括商家、MNC机构、主播、平台和消费者。主体之间经营架构和合作模式不同，商业模式不同，进而造成主播法律身份、行为法律性质不同。所以应厘清主播带货模式，再对主播虚假宣传行为进行入罪讨论。根据实际情况，主播带货模式可以划分为不同类型：首先，根据带货方式的不同，主播带货的商业模式可分为直播带货模式和社交带货模式。直播带货模式以电商平台为基础，进行直播带货和流量变现，打通广告产业链和销售产业链，以淘宝、京东等为典型范式。社交带货模式以短视频、游戏等平台为基础，以自身经历、体验等为内容，通过嵌入广告和电商，实现流量变现，例如开箱测评、穿搭展示、好物分享等短视频形式。其次，根据是否代播，主播带货的商业模式可分为商家带货模式和代播商带货模式。就商家带货模式而言，卖家在其店铺或品牌下开设账号，店铺申请为商家主播，由专人通过语言、视频等多种方式宣传和推荐产品。与此相较，代播商带货模式则意指商品销售者与代播商合作，代播商进行产品推荐活动，对消费者显示和标榜独立于商家，以自身信誉为背书吸引消费者。代播商可以是主播个人也可是MNC机构，比较典型的有淘宝李佳琦、快手辛巴等。

（二）主播虚假宣传行为符合虚假广告罪行为要件分析

1.主播带货行为法律性质的分析

虚假广告罪要求利用广告的形式，所以主播带货行为能否认定为广告，是本罪适用的第一障碍。

（1）不同学说争议及评析

对于主播带货行为法律性质争议主要集中在商业广告论、导购论、新行为模式论和不确定论方面。后三者有明显理论缺陷，已有学者进行了充分反驳。首先“导购”为非法律概念，用以界定直播带货行为法律性质，是以事实界定事实，没有实质性法律意义，其最终还需还原到法律层面定性，如果主体行为符合《广告法》中广告法律构成要件，则认定为广告。其次，新行为模式论和不确定论两者本质上都认为主播带货行为不应归入《广告法》，试图引导制度重置。但从法解释学考虑，在恪守罪刑法定原则下，传统刑法应对新类型网络犯罪有效方式是刑法解释。刑法解释是依据现实中发生过的网络虚假广告犯罪作出，对解决司法难题有积极意义。从制度发展现状分析，直播带货作为商业模式在互联网下创新发展，当前“创新”程度认定为量变更恰当，未达到质变。相关行为通过解释能够涵摄在当前罪名构成要件之内。贸然进行法律制度层面的推翻重建，不会达到最优效果，甚至破坏法律稳定性。

（2）主播带货行为法律性质认定

虽然学者探讨了直播带货的广告属性，但主播带货的形式丰富多样，讨论范围狭窄，对此应从单个现象回归整体，从法理上对主播带货进行充分论证，准确认定其法律性质，提炼出妥当的法规判断标准。《广告法》第2条明确界定了广告的认定条件，依法可知广告包含空间、主体、媒介、目的和对象等要素，具有最基本的三个构成要件：商业推销之目的、广而告之形式和指向特定的产品或服务。因此结合三个构成要件从空间、主体、媒介、目的和对象等要素进行法规比对，我们可以判断主播带货行为是否构成商业广告。

通过表1比较可知主播带货能否认定为商业广告，需回答两个问题：第一，网络是否为广告的媒介？《互联网广告管理暂行办法》第3 条规定互联网广告是一种商业广告，扩大了广告的空间存在范围，认可了网络作为广告传播媒介的合法地位。第二，商业推销目的是主播带货成立广告与否的关键要素。因此具备商业推销目的的主播带货行为应认定为商业广告。出于公益目的带货和单纯消费者评论虽指向特定商品，具有广而告之的形式，但主播不会因此从商家处获利，单纯消费者评论不具有商业推销目的，不宜认定为商业广告。相反现实中部分主播会把广告包装成标榜“客观、中立”的消费者评论、科普等形式，不标注广告，引诱消费者观看，看似中立实为商业营销，具有较大迷惑性，但无疑为商业广告。

以商业推销为目的的主播带货行为符合广告法律构成要件，应认定为广告，因而应纳入《广告法》和《刑法》规制范围。本文讨论的主播带货行为无特殊说明均指以推销获利为目的的商业广告。

2.主播带货虚假宣传行为入罪探究

（1）虚假广告罪中的“虚假宣传”分析

虚假宣传是虚假广告罪危害行为的核心要素，对司法判决的准确性和科学性起到决定性作用，但其内涵却存在较大分歧。面对理论纷争，有必要厘清以下几个问题：

第一，虚假宣传是否从属于《广告法》规定？首先，虚假广告罪是法定犯，它要求“违反国家规定”。根据法秩序统一和罪刑法定原则，虚假广告罪作为法定犯应依据所违反的《广告法》等行政法规解释确定其构成要件，以前置法的违法性为前提。《广告法》等前置法对虚假宣传的规定，为准确理解虚假广告罪危害行为和把握主播虚假宣传行为本质、类型提供了最直接有效的规范依据。虚假广告罪中虚假宣传的含义和行为类型，应参照前置法规定予以理解，但其仅对犯罪行为的判断提供一定支持，对入罪不起决定作用，两者是必要不充分条件关系。只有遵循这一思考路径，才能实现“试图保障实现罪刑法定原则所要求的严格解释的努力”。其次，司法实践中虚假广告罪认定一般先依据《广告法》等前置法判断行为构成虚假宣传，继而判断刑事违法性，这也可印证这一思考路径的合理性。最后，主播带货虚假宣传行为随着网络发展定会不断推陈更新花样百出，在虚假宣传的认定方面，《广告法》中虚假广告规定虽然初步规定了虚假广告罪虚假宣传行为的主要类型，但不能仅局限于此，随着网络广告立法的变化，虚假宣传的认定应追踪附属刑法和网络法规的变化，实现法律之间的动态发展和协调。

第二，虚假宣传是否需要引入独立的实质判断要素？刑事犯罪与行政违法有质的不同，对虚假广告罪构成要件应根据刑法特定目的进行解释和判断，因此需引入独立的实质性判断要素对构成要件进行目的性限缩。首先，本罪虚假宣传不包含《广告法》中过失类虚假广告。虚假广告罪处罚的是故意虚假宣传行为。《广告法》中虚假广告分两类，欺骗性广告要求主观故意，误导性广告主观上包含故意和过失。主播带货中表达的不当、口误等过失的误导性虚假广告，主观恶性低，社会危害性不大，不属于虚假广告罪中的虚假宣传。其次，本罪虚假宣传应有较高引人误解的可能性。犯罪人利用虚假宣传犯罪的目的是获利，只有虚假宣传具有较高引起消费者误解的可能性，消费者才可能购买，犯罪人才易实现获利的目的，触及本罪保护法益。虚假广告罪处罚的是情节严重的行为，因此具有较高引人误解可能性的虚假宣传才能称之为情节严重。虽然误导率不易量化，但刑法中虚假宣传应具有较高的引人误解可能性，高于行政法，能达成基本共识。因此从犯罪目的和法条规定分析本罪的虚假宣传应有较高引人误解的可能性。再者，虚假宣传与引人误解之间应具有刑法的因果关系。主播带货虚假宣传行为多样、复杂、更加隐蔽和逼真，不易被察觉和认定，对受众的误解感知力和判断力都有很大影响，甚至导致消费者自己都不清楚是否是受虚假宣传影响产生误解而决定购买，增加了网络虚假宣传判断的难度，也使得虚假宣传与引起误解之间是否存在刑法因果关系存疑。因此虚假广告罪成立需实质性判断虚假宣传与引人误解之间具有刑法因果关系。最后，以基于一般交易观念可能购买广告商品的消费者认知为标准判断引人误解可能性。《广告法》第28条规定从消费者角度，《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定从相关公众角度，判断广告是否引人误解，但消费者范围过大，相关公众的内涵立法上并无准确定性。对此美国经历了从“愚人标准”到“理性人标准”的发展，在可口可乐诉纯果乐果汁虚假广告案中又强调了“区分消费者原则”，确定虚假广告误解的主体是可能受广告影响的消费者。中国台湾也曾有“区分消费者原则”的类似规则。广告并非均针对所有的消费者，当前主播带货受主播、产品定位、销售平台等因素综合影响，形成不同带货圈层，观看和消费受众形成明显不同聚类。不同受众圈层的生活经历、认识水平和判断能力差异明显。所以虚假广告罪引人误解的判断主体为基于一般交易观念可能购买商品的消费者最为合理。相关受众中具备普通认知水平的消费者在尽到一般谨慎、理性的注意义务后，较易陷入错误认识，即能达到虚假宣传误导的目的。

（2）主播带货典型虚假宣传行为入罪分析

在准确界定了虚假广告罪行为要件后，有必要对主播在故意或与商家共同故意下的典型虚假宣传行为进行类型化入罪分析。

1）主播带货无中生有型虚假宣传行为

此行为分为两类情况，主要涉及虚假广告罪和诈骗罪的区分。第一，产品无中生有：主播名为带货但不提供商品或服务。首先《广告法》所说的“商品或者服务不存在的”就是此类情况，在上文，笔者阐述了其不符合《广告法》对广告的规定，不应认定为广告，更不应为虚假广告的观点。其不能实现虚假广告罪利用广告的形式，因此不能入罪。其次规制虚假广告罪的目的是保护市场交易秩序，主播不欲提供商品，就不存在所谓的市场交易，也就不会侵害到市场交易秩序。在带货中主播实施了虚构商品或者服务的客观行为，但不提供商品或服务，主观上具有非法占有消费者支付对价的故意，侵犯了消费者财物的所有权，应认定为诈骗罪。

第二，效果无中生有：主播对提供商品或服务的性能、效果等进行虚假、误导性宣传，具有严重的社会危害行为。此类实务中也有分歧，上海市高级人民法院《刑事法律问答》中表明，如产品销售的性能、功能完全是虚假的，行为人只是借销售产品之名，行诈骗他人财物之实，应认定诈骗罪。但司法判例中廖某等利用网络广告宣传其销售的普通内裤有壮阳保健功能，经查不具备任何保健功能，构成虚假广告罪。

虚假广告罪和诈骗罪两者有重叠。主观均为故意；客观行为实质没有区别。两罪的规范意涵在一般意义上具有同一性：一般情况下任何人不得以欺骗手段获取他人财物。两者应为同质行为。两罪在犯罪主体部分重叠，虚假广告罪主体虽为身份犯，但不能因法律赋予特殊身份否认行为人的自然人身份。从法益角度分析，规制诈骗罪的目的是保护公私财物所有权；规制虚假广告罪的目的则是保护消费者合法权益，自然会保护消费者财物所有权。两罪在犯罪构成要件上存在竞合。法条竞合的本质就是犯罪构成要件的竞合。因此两者存在法条竞合关系。在刑法设立虚假广告罪之前，张明楷教授就专门讨论过虚假广告的刑事责任，论述了虚假广告行为符合诈骗罪的定罪逻辑。另有学者认为虚假广告罪是利用广告形式实施的欺骗犯罪行为，可充当其他同质欺诈犯罪行为罪名的兜底性条款，弥补了诈骗罪等罪名立法保护范围的不足。

所以本文认为不应将两罪理解为完全互斥关系，理解为同质分立中法条竞合关系更合适。诈骗罪属于普通法条，虚假广告罪属于特殊法条。法条竞合时通说认为“特殊法优于一般法，特殊情况下优先重法”。反对者提出虚假广告罪定罪标准高、法定刑轻，甚至出现有犯罪性的行为在司法中被不当地不予追究的情形，造成法律漏洞。笔者认为反对者对量刑质疑有一定道理，但依旧应认定为虚假广告罪。首先，刑法在对特别法条和普通法条进行评价时，罪名的全面评价和刑罚的全面评价不能兼顾，应当优先保障罪名的全面评价，因为立法者在设置法律时就认为特别条款是犯罪行为类型的特定化集中体现，与普通诈骗罪已不是同一层次的犯罪。虚假广告罪作为扰乱市场秩序罪中的犯罪，在立法者认识中已经不同于普通的诈骗罪，具有保护广告管理制度和市场秩序的重要意义，因此应特殊评价。其次，“特殊关系”理论强调分立罪名在犯罪类型上的独立性，为特别罪名设立较高入罪量定条件提供了合理性，因为犯罪成立之定量因素的司法解释设定，正是最高司法机关根据特定犯罪类型的显示犯罪发生率和显示发生的普遍情节，进行的必要的统计学分析基础上确立的。立法者认为市场环境需要一定的自由和空间，对其欺诈程度宽容度高，入罪门槛相对高，法定刑相对轻，有意识地限制入罪范围。根据上述认识思路和处理原则，成立虚假广告罪是合理的。

2）主播带货中正向刷单炒信虚假宣传行为

正向刷单炒信通常指主播通过刷粉丝数、好评、成交额等正向打造数据的方式，误导和欺骗消费者，谋取竞争优势。从虚假广告罪构成要件考量，正向刷单炒信行为能否构成虚假广告罪的核心问题是虚假交易行为能否等同于利用广告做虚假宣传。

广告的核心之意不包含单纯的销售数据或好评，刷单炒信行为只有被扩张性地解释为广告的一部分后才成立虚假广告罪利用广告的情形。以商业推销为目的的主播带货行为是广告，主播直播带货中，卖出单数、好评信息等虚假交易信息会在屏幕上不断出现或被主播用语言提及，已然成为广告的一部分，起到推销商品的作用。

主播带货中的刷单炒信行为属于刑法规制的虚假宣传。首先依据《电子商务法》第17条和《反不正当竞争法》第8条的规定，将具有虚假性或引人误解性的虚假交易及编造客户评价的方式明确纳入商业虚假宣传的手段。其次刑法中的虚假宣传要求主观的故意性。刷单炒信一般为行为人主动寻求的结果，主观上肯定存有故意。如主播明知是刷单炒信的信息，还将刷单信息展示并利用于产品宣传，鼓动消费者购买，可以认定存在主观故意。最后主播带货中刷单炒信行为具备引起相关消费者的错误认识的较高可能性。消费者在观看主播带货的过程中，不断减少的库存、增加的销售额、屏幕上不断的好评，密集刺激消费者，会对其消费决策产生实质性影响，因此可认定为刑法中的虚假宣传，达到情节严重限度后可以成立虚假广告罪。

（三）带货主播虚假广告罪主体适格探究

《广告法》依据主体在广告中的行为和作用，将广告主体分为：广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，分别承担相应法律责任。虚假广告罪是身份犯，犯罪主体只包含前三类，不包括广告代言人。网络异化造成主播法律身份认定争议，是否能成为本罪适格主体值得探究。下面，我们就结合不同带货模式，以场景化分类的思考路径，依据《广告法》“主体行为”之间的规范逻辑，考量主播在广告中的行为和作用，具体讨论和认定主播法律身份。

1.商家带货模式

商家带货模式下，主播可为店主、职员，也可邀请明星。第一，主播为店铺员工，与店铺签订劳动合同，主播与商家是劳务关系。其带货推荐行为应属职务行为，原则上认为主播个人对外不承担法律责任。主播相应责任由商家承担，其行为被生产者或销售者所吸收。主播不应认定为广告代言人，商家法律身份可认定为广告主。第二，主播为店铺店主，销售店铺商品或服务，主播的身份即为销售者。根据《广告法》规定商家主播身份应认定为广告主。第三，店铺主播+明星、网红等，或单独明星、网红在店铺账号下进行产品的推荐。明星或网红与商家之间非隶属的劳务关系，而是把自身的形象租借给商家，依据设计好的内容进行产品宣传，以自身的名义和形象对商品、服务做出推荐、证明，一般认定为广告代言人。广告代言人虽然不是虚假广告罪规制主体，但刑法中不要求真正身份犯的共犯有特殊身份，可以以共犯理论规制。在商家主播带货模式下，邀请的明星、网红认定为广告代言人，主播的行为被商家所吸收，所以商家主播法律身份为广告主，因此可以被虚假广告罪规制。

2.代播服务商带货模式

（1）个人主播带货模式

主播以个人名义注册经营带货账号，直接与卖家磋商承接商业广告，其广告内容由主播控制产生，以自己的名义或形象对商品进行推介，加上xx推荐字样，向圈层受众推荐产品。主播行为涉及广告制作、发布、代言，发挥了广告经营者、广告发布者和广告代言人三重功能，多重法律身份集于一体。笔者认为三种身份属于身份竞合，多重身份不应成为出罪理由，所以可以被虚假广告罪规制。

（2）签约主播带货模式

主播签约MCN机构，以机构名义承接商业广告。第一，主播与MNC机构成立雇佣劳动关系，主播为其员工。实践中MCN 拥有账号所属权，通过素材筛选、创作指引、专业把关等方式把控广告，在带货行为中发挥主导作用，对广告具有决定权。所以本文认为MNC机构为广告经营者，主播作为员工，其行为可以归为单位行为，不再单独认定为广告代言人，如符合相应条件，单位可构成虚假广告罪。第二，部分主播与MNC 机构是商业合作关系。商业合作关系中，两者法律地位平等，关系相对独立。MNC机构主要作用是对外承接广告业务、为主播宣传推广、协助涨粉、获取流量，一般不参与广告的制作，体现广告经营者部分作用；主播具有很大自主权，对广告内容的产生和整体运转安排处于主导地位，本文认为主播也实现了部分广经营者作用，应认定为广告经营者、广告代言人和广告发布者，属于身份竞合。因此依据《广告法》和《刑法》，结合带货模式和场景化分类，带货主播法律身份可界定为广告主、广告经营者、广告发布者时是虚假广告罪的适格主体。

（四）主播带货虚假宣传行为法益侵害的实质审查

第一，虚假广告罪保护法益分析。刑法设置虚假广告罪的目的是实现对特定法益的保护，只有侵害刑法保护的特定法益才构成特定罪名。有学者已指出，虚假广告罪保护的是国家对广告活动的管理制度和消费者的合法权益。法律承认和保护个人的一切法益，但刑法并非保护所有的社会法益，能够还原或分解为对个人法益的保护的社会法益才值得被刑法保护。所以虚假广告罪保护消费者的合法权益毋庸置疑，保护的广告管理制度必须具有实质意义。

行政法下广告管理制度的内涵非常丰富，包括广告主体管理制度、广告审查管理制度、广告业务档案制度等。如某行为结果没有侵害个人或集体的人身、财产权益的实际可能，即便违反前置法规侵害某种行政管理秩序，也不属于刑法规制之列。因此应对虚假广告罪保护的广告管理秩序进行目的性限缩，不能还原或分解为对个人法益保护的广告管理制度不属于本罪法益。再者虚假广告罪是指“利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为”。根据实质的刑法观，本罪处罚的是“利用广告虚假宣传”的行为，主要侧重保护广告内容管理制度，实现对市场交易秩序的保护，最终保护消费者合法权益。所以侵犯广告审查管理制度、广告业务档案制度的广告违法行为不会构成本罪。虚假广告罪保护的广告管理制度与行政法的不同，本罪保护的广告管理制度具有保护消费者合法权益的实质意义，它侧重于保护广告内容管理制度。

第二，主播带货虚假宣传行为侵害了虚假广告罪保护的法益。并非所有虚假广告违法行为都构成虚假广告罪，说明前置违法性不等于刑事违法性。所以必须对主播带货虚假宣传行为侵害法益进行实质性审查。首先，该行为侵害消费者的合法权益。带货中主播对所售商品进行虚假宣传，处在信息劣势的消费者不能了解真实信息，侵害了消费者知情权，基于此引起错误认识，以优质产品的价格购买一般甚至劣质产品，交易目的不能实现，侵害其公平交易权、财产权甚至生命健康权。其次，该行为侵犯虚假广告罪保护的广告管理制度。依据《广告法》《反不正当竞争法》等，广告内容管理制度指对广告内容真实、合法性进行管理，确保广告内容真实、合法与健康，保护消费者合法权益。主播虚假宣传就违背了广告真实、合法的要求，侵害了广告内容管理秩序，可认定侵犯了刑法保护的广告管理秩序。

第三，以自由保障和刑法补充性理念为指导严把入罪界限，实现行政执法和刑事司法的有效衔接、合理分工。刑法具有保护法益和自由保障的机能，因此虚假广告罪既不能压制合理的商业活动，又需兼顾保护消费者合法利益。刑法规制和处罚的仅是极为重大的法益侵害行为，并非所有的法益侵害行为。虚假广告罪处罚的应是情节严重的虚假广告行为，因此对于字面上符合犯罪构成要件、实质上不值得科处刑罚的轻微主播带货虚假宣传法益侵害行为不应认定为虚假广告罪，应由行政法规制。所以主播带货虚假宣传行为要侵害刑法保护的法益并且达到值得科处刑罚程度才能被虚假广告罪规制。