泡面头条

裁判要旨

虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为中鼎公司，但公司的中标项目交于其分支机构中鼎国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称中鼎公司青海分公司）施工，并不为法律所禁止，且亿民公司与中鼎公司青海分公司签订施工合同和补充协议，明确同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，亿民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故亿民公司该抗辩理由不能成立。

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案情简介

上诉人青海亿民房地产开发有限公司（以下简称亿民公司）因与被上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。亿民公司的委托诉讼代理人安清栋、张选择，中鼎公司的委托诉讼代理人卢祎辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿民公司上诉请求:1.依法驳回中鼎公司的诉讼请求；2.依法判决中鼎公司承担工期延误的违约金150万元；3.中鼎公司赔偿因工程质量不合格造成的损失（损失数额以质量鉴定报告为准）；4.由中鼎公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实错误。1.《协议书》是在法院的主持下双方为达成调解签订的，不能作为认定本案事实及判决的依据。2.案涉工程质量未达到约定质量标准。中鼎公司供应施工材料未经亿民公司确认，未提供合格证明，支付剩余工程款的前提条件不具备。3.中鼎公司诉求的损失无事实依据。一是双方在合同专用条款中未约定承包人损失的计算方法或者支付违约金的数额或计算方法。二是中鼎公司的损失数额是其与第三方签订合同时形成的以及中鼎公司单方计算所得，与亿民公司之间无合同依据。一审判决判令亿民公司承担违约责任错误。三是亿民公司已经向中鼎公司发出工程联系单要求停工，中鼎公司在签收之后未采取合理措施造成损失的应当由其承担，而且诉求主张损失的计算，时间跨度长达两年零四个月，损失费用高达560万元，不合理不公平。一审法院在没有查明违约责任的承担主体情况下让亿民公司承担上述全部费用不能成立。二、《鉴定意见书》及《补正书》不能作为定案依据。1.鉴定意见采用无效《协议书》作为证据进行鉴定是错误的。2.鉴定采用的部分证据未经举证质证，合同内工程造价鉴定结论依据不足。鉴定机构的造价鉴定，没有采用招投标文件中双方认可的工程量和投标报价及单价，而采用的工程量及综合单价、施工合同约定计价价款预算的电子文件、工程剩余材料清单等均未经法庭举证及质证，尤其是鉴定意见依据的定额标准，实际无双方签字确认。鉴定机构得出合同内工程造价结论依据不充分。因此鉴定意见不应当作为判决的依据。3.关于洽商部分的鉴定意见依据不充分。亿民公司就此在一审中提出书面异议，但鉴定机构对此大部分异议未予釆纳也没有纠正其错误。4.关于中鼎公司损失部分，鉴定机构采用的证据除了无效的《协议书》外，主要是依据中鼎公司单方提交的、中鼎公司与第三方签订的其他相关合同，且未经质证。三、中鼎公司应承担工期延误违约金150万元。双方《建设工程施工合同》约定的工期为2013年10月15日至2013年12月30日共77天。截止2015年6月，亿民公司签发工程联系单要求中鼎公司停工时算，距约定竣工时间已过一年零五个月。中鼎公司拖延工期的事实清楚，应当承担违约责任。中鼎公司完成工程质量不合格，应承担经最终鉴定确定的因工程质量不合格造成的上诉人的经济损失。

中鼎公司辩称，《协议书》是解决本案纠纷的双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。一审法院依据中鼎公司提交的其他证据作出的判决正确,应驳回亿民公司的上诉请求。

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法院观点

本院认为，本案争议的焦点：1.案涉《协议书》的性质认定；2.鉴定意见能否作为认定案件事实的依据；3.中鼎公司是否承担工期延误违约金150万元和赔偿因工程质量不合格造成的损失。

一、关于案涉《协议书》性质认定的问题

2017年6月5日，双方当事人签订的《协议书》，是在平等自愿的基础上，为解决亿民公司拖欠工程款而形成的。该协议约定双方放弃各自在法院委托的工程造价和工程质量鉴定事项，变更为仅就中鼎公司已完工程造价和经济损失进行鉴定，并以鉴定意见为依据，确定亿民公司欠付工程款数额、损失赔偿、补偿以及如何支付工程款和违约责任等问题。从订立协议的目的和内容看，该协议实质上是双方对工程款如何结算的协议。该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。案涉工程系亿民公司自主招标的工程，青海省工程建设招标投标管理办公室根据亿民公司的申请向中鼎公司下发了中标通知书，并在青海省工程建设招标投标管理办公室备案，招投标程序不违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定，不存在无效之情形。双方据此订立的施工合同和补充协议均属有效。二审庭审中，亿民公司还提出施工合同签订主体和中标通知书记载不一致因此合同无效的抗辩理由。本院认为，虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为中鼎公司，但公司的中标项目交于其分支机构中鼎国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称中鼎公司青海分公司）施工，并不为法律所禁止，且亿民公司与中鼎公司青海分公司签订施工合同和补充协议，明确同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，亿民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故亿民公司该抗辩理由不能成立。一审判决认定案涉施工合同、补充协议和《协议书》合法有效并无不当。

二、关于鉴定意见能否作为定案依据的问题

规划院鉴定所出具《鉴定意见书》和《补正书》系一审法院根据双方当事人的申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见。《鉴定意见书》根据双方当事人订立的《协议书》、提交的施工资料、双方签字确认的现场勘验记录做出的鉴定意见，鉴定机构和鉴定人员出庭接受当事人质询，双方提出异议并经鉴定机构补正，鉴定程序合法，依据充分，可以作为本案裁判依据。二审期间，亿民公司就鉴定提出了新的异议，就此新的异议及其一审已提出但没有解决的异议，本院组织双方当事人进行质证，鉴定人员出庭接受了质询。亿民公司提出的异议主要涉及施工过程中，双方形成的洽商单记载工程量和价款等内容如何认定的问题。本院认为，洽商单主要是施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未包含而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的洽商记录。洽商单是发包方和承包方在施工过程中确认形成的，在合同结算时计入工程造价的重要依据。本案中，诉争的C2-013至C2-031洽商单上，除C2-030、C2-031洽商单经监理单位确认未施工外，均有亿民公司、监理单位和中鼎公司三方签字确认，对于洽商单中记载的内容，鉴定机构按洽商单记载的工程量和已确认的价款，经现场勘验比对认定的工程造价，应计入工程造价。就亿民公司二审期间提出的问题异议，归纳分析认定如下：（一）关于亿民公司二审新提出的异议。第一，关于C2-016洽商单。该洽商单亿民公司签署意见认为属施工工期后延产生的水电费用，但对具体数额需经双方商定。二审期间亿民公司又提出该洽商单记载的费用已包含在合同内的抗辩理由，与洽商单中亿民公司的签署意见不符，在无相反证据予以推翻的情况下，将此洽商单记载的数额计入工程造价并无不当。第二，关于C2-021、C2-025、C2-003洽商单。该三份洽商单经双方在勘验记录签字确认，鉴定机构依洽商单记载的工程量和价格作出的鉴定意见应予以采纳。第三，关于塔吊、脚手架停滞期间的损失数额、人工人员窝工损失、看守工地人员工资、工地剩余材料的损失数额问题。首先，关于人工人员窝工损失。双方确有停工、窝工之事实。《协议书》也约定“鉴定事项包括鉴定造成中鼎公司经济损失的项目有：1.塔吊停滞期间的租赁费损失数额、脚手架停滞期间的租赁费损失数额、人工人员窝工造成的经济损失数额、看守工地人员工资、工地剩余材料的经济损失数额……”。中鼎公司在一审期间提交的《补充证据资料》，经一审法院向亿民公司送达，亿民公司于2017年9月13日提出《关于对中鼎国际补充证据材料的意见》，可视为亿民公司通过提交书面意见的形式，对中鼎公司提交的证据进行了质证。故亿民公司称鉴定机构采用未经质证的证据，作出的鉴定意见依据不充分的理由不能成立。在鉴定期间以及本案审理过程中，亿民公司未能就窝工期间和人员数量提出充分的反驳证据。鉴定机构根据《协议书》约定和中鼎公司提交的《补充证据资料》做出窝工损失的评估，应予以采纳。其次，关于塔吊、脚手架停滞期间的损失数额。案涉工程停工原因为亿民公司建设资金不到位所致，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，亿民公司应承担该部分损失。鉴于案涉工程已超出合同约定的施工工期，就如何确定计价依据的问题，鉴定机构向青海省建设工程造价管理总站进行了口头咨询，根据其意见，将未在合同约定的工期内发生的机械停滞损失费及周转材料停滞费用，按中鼎公司与出租方的合同约定费用据实结算，认定为实际损失。这一结论并无不妥，可予采纳。再次，对于看守工地人员工资。案涉工程停工后工程交接前，中鼎公司为工程现场安全，预留人员看守工地，由此发生的费用应由亿民公司承担。亿民公司在一、二审期间未提交上述损失不应支付或鉴定错误的证据。故亿民公司该部分异议不能成立。最后，关于工地剩余材料的数量。现场勘验时，经双方当事人确认，并同意暂按中鼎公司提供的清单表进行计算。鉴定机构依此做出的鉴定意见，在亿民公司未提交证据予以推翻的情况下，该部分的鉴定意见应作为定案依据。第三，关于C2-017、C2-020、C2-022、C2-023、C2-024、C2-025所涉及的人工工日单价的确定。鉴定机构依据双方确认的洽商单记载的单价或数额予以认定，有事实依据，应予采纳。第四，关于轻质楼板、穹顶钢结构工程及玻璃拆除费。鉴定机构依据《协议书》，按中鼎公司实际支付的数额予以确认，符合双方当事人约定。综上，亿民公司在二审期间新提出的异议缺乏依据，本院不予支持。（二）关于亿民公司一审期间对鉴定意见提出异议但未解决的问题。第一，关于电子版预算文件的问题。电子版预算文件经鉴定机构与案涉《建设工程施工合同》、《施工总承包补充协议书》的工程范围和合同总价相比对，内容完全一致，亿民公司在二审期间未提交足以推翻该依据的证据，故鉴定机构采用电子版预算文件内容进行计算案涉造价，并无不妥。第二，关于C2-001至C2-012调增合同工程款的认定问题。《协议书》约定，对该部分洽商单只鉴定是否包含在合同内以及是否施工。鉴定机构根据该约定，结合现场勘验记录，确认调增合同工程款不包含在合同内且已施工，故亿民公司的该异议不能成立。第三，关于洽商单C2-013的认定。该洽商单系中鼎公司二次进场及停工期间塔吊、脚手架、管件租赁费用,业经亿民公司签字确认，故鉴定机构依据洽商单确认的数额作出认定并无不当。第四，关于洽商单C2-017、C2-026、C2-028、C2-031的认定。该部分洽商单和现场勘验记录，亿民公司已签字确认，故亿民公司提出的该异议不予采信。（三）关于欠付工程款利息标准和补偿税金的认定问题。《协议书》中所确立的结算原则是当事人自行约定的，双方当事人应遵循诚实信用的原则严格履行。双方在《协议书》第四条、第十条约定亿民公司支付欠付工程款利息标准为同期银行贷款利率的1.5倍，该约定不违反法律法规的强制性规定。对于补偿税金，亿民公司对此抗辩理由为，建设工程施工合同所涉税金系税务机关依法向应税义务人征缴的费用，该约定违反法律强制性的规定。本院认为，《协议书》约定的补偿税金是亿民公司在履行《协议书》不符合约定时，按一定比例的税金计取违约金数额，实质上是双方约定违约金的计算方法，不同于纳税人应缴纳的税金。故亿民公司上述抗辩理由不能成立。一审法院的认定并无不当。综上，亿民公司在二审期间提出的在一审鉴定时没有提到的问题和一审期间对鉴定意见提出异议但未解决的问题的异议不能成立，本院不予采纳。

三、关于中鼎公司是否承担工期延误违约金150万元和工程质量不合格造成损失的问题

经查明，关于工期延误违约金问题，案涉工程停工系因亿民公司未按期支付工程款所致，亿民公司认为中鼎公司造成工程工期延误并请求中鼎公司承担工期延误的违约责任，缺乏事实依据。关于工程质量问题，一审期间，亿民公司在《协议书》中明确约定“甲方认可乙方已完工程的质量，不再另行申请鉴定。”该约定系其对自己权利的处分，并不具有无效之情形，应受约束。故其在二审期间再次主张该权利，并提出对案涉工程质量问题进行鉴定的申请，缺乏依据。一审判决驳回其反诉请求并无不当。

综上所述，青海亿民房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但是一审本诉诉讼费减半收取不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。